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其三，留置物所有人有提供相当担保而使留置权消灭的权利。
关于此，下面将要述及，于此不赘。
2。留置物所有人的义务
留置物所有人于享有以上权利的同时，也负有以下义务：一是留置物所有人有向留置权人偿还因其保管留置物而支出的必要费用的义务；二是因留置物之隐有瑕疵致留置权人于损害时，留置物所有人负有损害赔偿的义务。
（第五节留置权的消灭
前文已经谈到，我国现行法上的留置权，既有物权性，又有担保性。因此物权的一般消灭原因（如标的物灭失、混同及抛弃等），及担保物权的一般消灭原因（如主债权消灭、担保物权的实行等），对于留置权均有适用的余地。以下仅说明留置权消灭的特殊原因，即担保之提出与占有的丧失。
一、担保的提出
在留置权关系中，债权人留置债务人的动产，旨在对债务人造成心理压迫，而促其从速清偿债务。因此如债务人为了债权之清偿，而提出相当的担保时，该担保由于为留置物之代替物，债权人之留置权于是随而消灭。一般认为，通过提出担保而消灭留置权，须具备两项要件：
第一，须另提担保。因担保有人的担保与物的担保，债务人所提担保是否以物之担保为限，各国立法未尽一致。德国民法采肯定主义，认为债务人提供的担保应限于物的担保。与此不同，多数国家对此不作限制，认为人的担保与物的担保，均无不可。
第二，须另提的担保原则上与留置物之价格相当。是否相当，宜先由留置权人自主决定，倘有争执时，复依客观的社会观念而定之（谢在全：民法物权论（下），第422页。）。具体而言，下列情形，即应认为所提担保与留置物之价格“相当”：其一，债权人同意时，提出担保的价额无论是否与留置物的价格相当，都应认为是相当的担保；其二，通常情形，留置物的价额常常较其所担保的债权额为高，债务人提出与债权额相当的担保即可；其三，少数情形，留置物所担保的债权额大于留置物的价额时，债务人可仅提出与留置物价额相当的担保（姚瑞光：民法物权论，第382页。）。
二、占有的丧失
留置权，系以债权人对留置物之有占有关系为其成立与存续要件。因此，留置权必因占有之丧失而消灭。所谓占有之丧失，指丧失对于留置物之事实上的管领力。丧失之原因既包括出于自己的意思，如将留置物交还其所有人，也包括非出于自己的意思，如占有被侵夺，等等。惟对于占有之丧失如非出于自己的意思时，留置权是否归于消灭，学者意见不一。肯定意见认为此种场合留置权当然归于消灭；否定意见则认为，留置物如因侵夺而丧失占有，仅在不能依占有保护的规定回复占有时，留置权才归于消灭（参见谢在全：民法物权论（下），第423…424页。）。
以上两说，以否定说为宜。因为占有虽然丧失，但如能依占有保护的规定请求返还占有物时，仅属暂时而非确定的丧失占有，故在得请求回复留置物之占有前，留置权自不消灭。
三、债权清偿期的延缓
留置权之成立，以债权已届清偿期而未获清偿为前提，故债权人如其后同意延缓债权的清偿期，留置权即无存在之余地，从而宜解为归于消灭。惟在消灭后，债务人在未请求返还留置物前，延缓的清偿期又已届至的，债权人自仍得主张成立新的留置权（谢在全：民法物权论（下），第425页。）。
（第六节特殊留置权
特殊留置权一语，有种种不同之名称，有的称为“特别留置权”，有的称为“物权编以外的留置权”。称谓虽有不同，但涵义却大抵一致。即所谓特殊留置权，指民法典物权编以外的留置权。这些留置权的成立要件与效力，与物权编规定的一般留置权有其不同之处（尤其牵连关系一点）。特殊留置权，除法律另有规定外，通常应准用一般留置权的规定，故又称为“准留置权”。
在现代各国法制之下，特殊留置权主要有以下两种：不动产出租人的留置权与营业主人的留置权。
一、不动产出租人的留置权
不动产出租人的留置权，指不动产出租人，就租赁契约所生的债权，对于承租人之物置于该不动产的，得予以留置的权利。据此定义，可以知悉，不动产出租人之留置权具有下列特点：
1。所担保的债权，仅须因租赁契约而生，无须与承租人之物具有牵连关系。
2。留置权之客体，须为承租人置于该不动产上之物，且该物不以由出租人占有中为必要。
3。禁止扣押之物，一般不得为特殊留置权的标的物。
4。留置权的主体，须为不动产出租人，若为动产出租人，则无此留置权。
5。承租人取去留置物为出租人所知，且不提出异议时，出租人对于该物的留置权消灭（参见我国台湾民法第446、447条。）。
6。承租人可提出与各个留置物价值相当的担保，而消灭于该物上成立的留置权。此与一般留置权具有不可分性，恰成对照。
由此可见，较之一般留置权，不动产出租人的留置权，实具有以下重要特点：一是留置物与债权间不必有牵连关系；二是留置物仅须置放于不动产里，至于出租人是否取得其占有，则非所问。
二、营业主人的留置权
所谓营业主人的留置权，指主人就住宿、饮食或垫款所生的债权，于未受清偿前，对于客人所携带的行李及其他物品享有的留置权。营业主人的留置权，其成立要件通常有三：
1。留置权的主体，须为营业主人。所谓营业主人，包括两种人：其一是旅店或其他以供客人住宿为目的的场所的主人；其二是饮食店及浴堂的主人。
2。所担保的债权须为就营业关系所生。所谓就营业关系所生，主要指就住宿所生，如住宿费；就饮食所生，如酒饭费；就垫款所生，如车费、电话费及洗衣费等。
3。留置权之标的物须为客人所携带之物品。所谓携带之物品，主要指行李及其他物品如照相机等。只要系客人所携带，而不问其有无所有权，均可留置。
由上可见，现代法上营业主人的留置权，恒较一般留置权之成立要件为宽。表现在：一是债权之发生虽与营业有关，但无须与留置物有牵连；二是留置权人不以占有留置物为必要；三是留置物虽为客人所携带，但不一定为客人所有（参见郑玉波：民法物权，第362…363页。）。
第108章 非典型担保（1）（）
（第一节概述
一、非典型担保的意义
非典型担保，又称变态担保、变形担保或变则担保，为与典型担保相对应的一个概念，是现代各国于市场交易实践中建立起来的一类重要担保制度。其涵义有广狭二义，狭义的非典型担保，仅指权利移转型担保。广义的非典型担保，除指权利移转型担保外，还包括其他非典型担保，如担保性抵销（担保性抵销一语，为日本学者所创。顾名思义，指具有担保机能的抵销。显而易见，它与作为债权消灭原因之一的“抵销”有着密切的渊源关系。参见＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第253页以下。）、代理受领、存入指定（指定帐户）等等。本章主要述及狭义意义上的非典型担保即权利移转型担保，而对于担保性抵销、代理受领、存人指定等，则仅作扼要说明。
现代民法区分典型担保与非典型担保之根据，在于某种担保是否为民法（尤其是民法典）所明定。为民法所明定的担保为典型担保，否则为非典型担保。1804年以来，近现代各国民法规定的抵押权、质权及留置权等，莫不属于典型担保。非典型担保，是社会交易上自发产生，尔后逐渐被利用，立法未予规定而为判例学说所承认的担保（＇日＇北川善太郎：物权，有斐阁1993年版，第243页。）。就二者均为债权的担保方式而言，典型担保与非典型担保，并无差异。但是，若从制度构成和实行方式上看，则二者仍有相当的差异。正是这种差异，使非典型担保之存在有其相当的合理性，并有着典型担保所不可替代的作用。
从制度构造上看，典型担保，是以标的物设定具有担保作用的定限物权为其构造形态的担保，因之，典型担保中的担保权人所享有的仅为“定限”性的权利，标的物之所有权仍保留于设定人之手。概言之，典型担保属于定限型担保物权，它通过在担保标的物上设定定限物权来担保债权之实现，实行方式是通过拍卖担保标的物所获得的价款来使债权获得清偿。前面谈到的抵押权、质权、留置权等，莫不如此。而非典型担保，则与此不同。如其中的权利移转型担保，是将标的物所有权或其他权利之整体移转于担保权人，以供作债权之担保。一旦债权不能清偿，则标的物的所有权或其他权利便由债务人移转至债权人。此种场合，因标的物所有权或权利本身已经移转于担保权人，故担保权人所支配者为标的物的“全”权利。另外，就担保权实现的方式而言，所有权保留与让与担保等，因标的物的权利本身已于外形上归属于担保权人，故担保权之实行通常既简单又快捷，而不必践行像实行抵押权和质权时需要的那些正规手续。于此可见，非典型担保与典型担保，二者之间实有着泾渭分明的界线。
二、权利移转型担保的类型体系与法律特征
上面已经谈到，狭义意义上的非典型担保，实质上仅指权利移转型担保，故权利移转型担保，实构成非典型担保的核心内容。按照现代各国民法理论与实践，属于权利移转型担保的非典型担保，主要有三：采取“移转预约”形式的假登记担保，采取“移转”所有权或其他权利的法律形式的让与担保和卖渡担保，以及采取“所有权移转之保留”形式的所有权保留。
权利移转型担保，具有以下共同特征：
第一，作为债权人的担保权人，所取得者为担保客体的所有权、财产权利或权利，并以此保障自己债权的顺利回收。这一特征，因各种权利移转型担保法律构成之不同而又有不同的表现形式。在假登记担保，债务人超过债务履行的期限以后，作为担保标的物的所有权或其他权利，即移转于担保权人。而与此不同，于让与担保和卖渡担保，作为担保客体的所有权或权利于事前即已移转于担保权人，惟有债务人清偿债务后，该标的物所有权或权利才能复归于担保权设定人。因之，让与担保和卖渡担保，是较假登记担保更具担保力的担保制度。所有权保留，是现代市场交易的分期付款买卖中被广泛利用的一种担保手段。就被担保债权获得清偿以前，债权人一直把持担保标的物的所有权一点而言，其与让与担保，具有共通性（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第253页。）。
让与担保、假登记担保与所有权保留之差异，可表解如下（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第286页。）：
第二，权利移转型担保，所欲达成的实质目的与所采取的法律形式之间，具有不同的特征。即当事人的实质的经济目的，是谋求实现“债权的担保”，但为此而采取的法律形式则是远远超过了“债权的担保”这一实质的经济目的。
第三，权利移转型担保，如所有权保留、假登记担保及让与担保等，担保权人通常均不占有标的物（让与担保标的物的利用关系虽可由当事人约定，但于当事人未作约定时，现代各国学说及判例均认为宜由作为债务人的设定人占有利用。参见中川善之助等：不动产法大系2，第561页；＇日）高木多喜男：担保物权法，第328页；＇日＇柚木馨：判例物权法总论，第562页。），故总体上属于“非占有担保”的范畴（＇日＇三和一博、平井一雄：
第110章 非典型担保（3）（）
六、设定人的标的物返还请求权
一般认为，债务虽已逾越清偿期，但于一定时期以前，设定人仍得通过清偿债务，来请求返还标的物。因为让与担保的经济目的在于担保债务之清偿，只要债权确能受清偿，目的便获实现，故自应允许设定人有此请求权。如此于当事人双方均属有利。所谓“一定时期”，依让与担保实行方法之不同而有所不同：于变价受偿，指担保权人与第三人订立标的物买卖契约之时；于估价受偿，指担保权人通过估价清算，确定的取得标的物所有权之时。所谓“确定的取得标的物所有权之时”，又有三种情形：其一是订立契约，约定以该标的物抵偿债务的，指订立契约之时；其二是估价后，担保权人负有返还余额的义务的，指该余额被返还之时；其三是估价后，担保权人无返还余额的义务的，指担保权人向设定人为无余额存在的通知之时（谢在全：民法物权论（下），第458…459页。）。
值得注意的是，设定人在行使标的物返还请求权时，须提出担保的债权数额（包括本利与设定人应负担的费用等），并以意思表示向担保权人为之。于此可见，设定人的标的物返还请求权，性质上为要物行为，具有形成权的性质（＇日＇高木多喜男：担保物权法，第339页。）。
七、让与担保的消灭
一般而言，让与担保因下列事由之出现而消灭：
其一，让与担保所担保的债权消灭。如前所述，让与担保之经济目的在于担保债务之清偿，因而如让与担保所担保的债务因清偿、抵销或其他原因而消灭时，让与担保因无存在的理由，故自应归于消灭。
其二，让与担保的标的物灭失。让与担保因以标的物所有权之移转为其法律构造，让与担保关系存续期间，担保权人为标的物的所有人，故此间标的物如发生灭失致所有权归于消灭时，让与担保自亦因无存在之余地而归于消灭。当然，如因灭失而得受赔偿金时，则发生物上代位问题。关于物上代位，前已述及，此不赘叙。
其三，让与担保的实行。即让与担保权人实行让与担保权以后，让与担保即归于消灭，此时债权人是否已经完全受偿其债权，并非所问（参见＇日＇柚木馨编辑：注释民法9，有斐阁1965年版，第367页以下。）。
（第三节假登记担保
一、假登记担保概述
（一）假登记担担保的概念与缘起
假登记担保，又称“临时登记担保”，是日本现今实务上重要的非典型担保制度之一。其涵义指为了担保债权，当事人间订立假登记担保契约，约定债务不履行时，移转属于债务人或第三人的财产所有权或其他权利于债权人，以充抵被担保债权的一种担保方法。债权人享有的权利，称为假登记担保权。为保障债权人于债务人不履行债务时能确定地取得担保标的物的所有权或其他权利，须对债权人在将来取得担保标的物所有权或其他权利的这一期待权加以保护，保护的方法即为登记，学说称为假登记、假登录（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第259页。）。须注意的是，此所谓假登记担保契约，主要有三种契约形式：附停止条件的代物清偿契约、代物清偿契约与买卖预约。
关于假登记担保，日本1979年制定了�