按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
不同情形而分别论定。基于与扣押之前的天然孳息不得为抵押权效力之所及的同样理由，并依抵押权关系中抵押人并不丧失抵押物之收益权的理论，抵押权的效力也不得及于抵押物扣押前由抵押物所生的法定孳息。即使抵押权所担保的原债权应由债务人支付利息的，除有特别情事外，抵押权人也通常不得以收取法定孳息来抵充利息之清偿（＇日＇松坂佐一：民法提要（物权法），有斐阁1980年版，第305页。）。
现代各国家和地区民法大都认为，抵押权人如已着手实行抵押权时，基于保护抵押权人利益的理由，法定孳息应为抵押权效力之所及。易言之，抵押权的效力，原则上应及于抵押物被扣押后抵押人就抵押物得收取的法定孳息。但是，一些国家或地区的民法就此设有较严格的限制。如我国台湾民法第864条第二句就规定：抵押物所生的法定孳息，唯有在抵押物被扣押，且被扣押的情事已向应清偿法定孳息的义务人作了通知以后，才能为抵押权效力之所及。
我国担保法第47条第1款规定：“债务人履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权要求收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。”据此规定可以知悉，关于抵押权的效力及于孳息的问题，我国现行法的规定与以上多数国家和地区民法的规定大体一致。
（四）抵押物之代位物
近现代民法有所谓代位物制度。这一制度源出于债之关系中给付不能时的代偿请求权制度，现今已形成为一项重要的民法原理……“代位法理”或“代偿法理”（surrogationsprinzip）（＇日＇柚木馨编辑：注释民法（第9卷），有斐阁1983年版，第372页。）。所谓代位，即代替权利主体或客体之地位，分为人的代位与物的代位。前者即权利主体之代位，以债权人代位权及代位清偿之代位为其典范，后者为权利客体的代位，即通常所称的物上代位。抵押物之代位，属于典型的物上代位。
在抵押权关系中，抵押权标的物毁损、灭失，其价值如化为其他形态（如赔偿金）时（2所谓标的物化为别种价值形态，大抵有两种情形：其一是标的物绝对灭失，而其价值化为别种形态者，如房屋被人焚毁，变为所有人对侵权行为人的损害赔偿请求权或对保险公司的保险金请求权等；其二是标的物相对灭失，而其价值化为别种形态者。如所有人将标的物出卖，变为价金请求权，设定定限物权而取得对价请求权等。这两种情形，我国台湾民法与意大利民法对于抵押权及质权，原则上仅认标的物绝对灭失时发生物上代位，而对于标的物相对灭失则仅例外地于质权中认有小范围的物上代位；依日本民法，标的物无论绝对灭失或相对灭失，均得发生物上代位；德国民法仅对于租金债权、保险金债权及基于公用征收的补偿请求权，认有物上代位；至于瑞士民法，则仅对于土地之赔偿金、租金债权及保险金请求权，认有物上代位。参见郑玉波：民法物权，第233页。），该其他形态的价值（如赔偿金）便成为抵押权标的物之代位物或代替物，抵押权人得就该代位物或代替物行使权利，民法理论称为抵押权的代位性、物上代位性或代位担保性。
关于物上代位的性质，学者因观察角度之不同，而主要形成了两种不同的见解：
其一是日本学者的见解。认为物上代位之所以为现代抵押权制度所承认，主要在于确保法律设立抵押权制度之宗旨能得以真正实现。因此原抵押物之代位物，不过为原抵押物之化身，抵押权人得独立支配其价值，并以之优先受偿。故物上代位，乃是法律基于公平观念，赋予代位物以担保物权的价值权性与优先清偿效力（学说称为作用上的物权性）而形成的制度，其机能与原抵押物并无差异（＇日＇柚木馨编辑：注释民法（第9卷），第53页。）。
其二是德国、瑞士学者的见解。认为物上代位乃是在原抵押物的代位物的债权上，新成立的一种债权质权，其次序与原来的抵押权的次序相同。此种债权质权系依法律规定而发生，故为法定债权质权（郑玉波：民法物权，第235页。）。
以上两种见解，第二种见解不仅将这一问题复杂化，而且使人有治丝益棼之感，故不足采。应当肯定，物上代位，实质上不过为一种权利……即物上代位权，其客体即代位物。从而抵押权之物上代位，实质不过为原来抵押权的化身或延长，因而以上两种见解中，当以第二种见解为宜。
关于物上代位权之行使，近现代民法如德、瑞、日民法，设有明文，学说也多有解释。一般地说，应依下述方法行使物上代位权：抵押权担保的债权未届清偿期前，为保全该代替物（代位物、代偿物），抵押权人得请求扣押；债权已届清偿期而未获清偿时，应为抵押权实行之扣押。如有多数抵押权人时，应按各抵押权人的次序分配该代位物（＇日＇本城武雄等：物权法，嵯峨野书院1984年版，第229页。）。
第87章 抵押权（6）（）
关于抵押物之代位物的范围，如前所述，以日本民法规定的范围为最广。按照日本民法，不仅抵押物因毁损、灭失所得受的赔偿金、保险金得为抵押物之代位物，而且出卖抵押物所得的价金，也属抵押物之代位物的范围（1须注意的是，因抵押权为权利人对抵押物具有无限制的追及效力的权利，因而如将出卖抵押物的价金亦纳入代位物范围，势必发生权利行使上的重叠（学说称为“两权重叠”）。即对卖得价金行使物上代位权，和对原抵押物行使追及权。此种场合抵押权人如何行使其权利，不无疑问。一种学说认为，此时应由抵押权人自行选择其中之一而行使，称为“两权选择并存说”；另一种学说认为，只有在行使物上代位权后，仍不能使债权金额得到清偿时，始可再行使追及权，称为“两权重叠并存说”。详情参见柚木馨编辑：注释民法（第9卷），有斐阁1983年版，第55页以下；＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第273页以下。）。至于出租抵押物所得受的租金是否属于抵押物之代位物的范围，无论判例或学说，从来有肯定与否定两种截然对立的见解。惟新近以来，判例学说多采物上代位否定说，不认租金为抵押物代位物之范围。可以肯定，租金的物上代位否定说，是日本现今判例学说上的有力学说（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法提要，青林书院1989年版，第293页。）。
值得注意的是，近现代多数国家和地区民法，关于抵押物的代位物的范围，多不采日本民法这种宽泛的立场，认为抵押物代位物的范围，主要限于抵押物因毁损灭失所得受的赔偿金。其范围大抵包括：其一，因第三人之侵权行为或其他可归责于他的事由而致抵押物毁损、灭失时，抵押人对该第三人可得请求的损害赔偿金；其二，抵押物所有人与保险人订有保险契约，于危险事故发生致抵押物毁损灭失时，抵押物所有人得请求支付的保险金（3惟有学者认为，保险金请求权，因系基于保险契约支付保险费而生的保险契约的效果，而非标的物灭失毁损所赋予的效果，故抵押权的效力不得及之。参见柚木馨编辑：注释民法》9，第60页。）；其三，抵押物因法律之特别规定而灭失时所得受的补偿金或实物。例如，供抵押的建筑物因城市建设计划的变更而迁移至它处时所得受的补偿金和建筑物，即是抵押物之代位物；其四，供作抵押的房屋因倒塌而成为动产时，依物上代位法理，该动产也属抵押物的代位物。
我国现行法就抵押权的效力及于抵押物的代位物问题，设有明文规定。担保法第58条：抵押物灭失时，因灭失所得受的赔偿金，应作为抵押财产。第49条第3款：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。”另依判例学说，抵押权的效力还及于抵押人因抵押财产被公用征收时所得受的赔偿金。于此可见，在我国现行法制之下，抵押物之代位物的范围也是较为广泛的，不仅包括抵押物因毁损灭失和抵押人因抵押财产被公用征收时所得受的赔偿金，而且也包括抵押物因转让所得受的价金，以及抵押物毁损灭失时得受的保险金。显而易见，我国现行法关于抵押物代位物的规定，异于以上多数国家和地区的规定，而大体同于日本民法的规定。
（第五节抵押权的效力（二）
一、抵押人的权利
抵押权为不移转占有，而供债权担保的价值权。抵押权人所得支配者仅为抵押物的交换价值，而非用益价值。因此，设定抵押权后，抵押人对抵押物仍有使用、收益乃至处分之权。惟此所谓处分，主要指法律上的处分。至于事实上的处分，则仅于不影响抵押物价值的范围内，始得为之。
按照近现代各国抵押权立法与实务，抵押人的权利主要有下述三项。
（一）得设定数个抵押权
抵押人就不动产设定抵押权后，得于同一不动产上再设定抵押权。抵押权之设定，无须移转标的物之占有，抵押物的价值又未必恰与担保债权的数额相当，抵押物的价值高于债权数额（如以价值50万元之抵押物，担保10万元之债权）者所在多有。为使供作担保的财产尽量发挥其担保价值，有利资金融通，裨益社会经济，近现代各国抵押权立法遂大都允许抵押人得就同一抵押物设定数个抵押权。
值得注意的是，于同一财产上设定数个抵押权既然为抵押人之权利，因而抵押权人也就不能随意阻止抵押人行使该项权利。
（二）得设定用益权
不动产所有人设定抵押权后，原则上得就同一不动产再设定用益权。此所谓用益权，既包括基于物权关系而产生的用益权，也包括基于债之关系而产生的用益权。前者如基地使用权、农地使用权、地役权，后者如将抵押物出租、出借他人而成立租赁权、使用借贷权等等。须说明的是，抵押人于抵押物上成立此等用益权后，先行存在的抵押权并不因此而受影响。所谓不受影响，指抵押人如因设定用益权而影响抵押权人所支配的抵押物的交换价值时，对抵押权人不生效力。详言之，抵押人设定此等权利如影响抵押物的交换价值，或使抵押物的价值因此减少，以至拍卖所得价金不足清偿所担保的债权时，抵押权人得向法院申请除去此等负担，以抵押物无负担的方式予以拍卖，进而使抵押物买受人买得的不动产已无负担存在。当然，如用益物权发生于抵押权之前的，依物权的优先效力原则，先行成立的用益物权自不受后成立的抵押权的影响（谢在全：民法物权论（下），第67页。）。
（三）抵押物所有权的转让
即抵押物所有人就其财产设定抵押权后，可将该抵押财产的所有权让与他人，抵押权不因此而受影响。此所谓转让，不独包括依买卖契约进行的转让，并也包括依赠与而实行的转让。
近现代各国民法之所以一般性地规定抵押物所有人就其财产设定抵押权后，仍可将抵押物所有权转让于他人，其主要的理由在于：抵押物所有人虽以其财产设定了抵押权，但并不由此丧失对抵押财产的所有权，从而对于抵押财产，抵押人自仍有法律上的处分权，尤其是让与之权。抵押人既然有让与抵押物所有权的权利，则当事人如约定抵押权成立后，抵押人不得再让与该抵押物的所有权的，则该约定不独对受让人不生效力，而且对于抵押人也无法律上的拘束力。对此，德国民法第1136条、瑞士民法第812条第1项设有明文：如抵押物所有人对债权人约定，自己负有不将土地出让或设定其他负担的义务的，该约定无效。立法目的置重于保护抵押人的利益，甚为明显。前面已经谈到，抵押物所有权虽经让与，但基于抵押权的追及效力，抵押权并不因此而受影响。所谓不受影响，指抵押物之所有权虽已易其主体，但抵押权人的抵押权却并不因此而受损害；抵押权人仍可追及抵押物之所在而行使其权利，且已经取得抵押物的第三人不得提出异议。当然，抵押物的第三取得人此时为避免抵押权人就抵押物行使权利而致自己于不利益，依日本民法，可行使涤除权（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第200页。）。依其他国家和地区（如我国台湾）民法，第三人可依代位清偿之规定代原债务人清偿债务，使抵押权消灭，而取得代位权。
我国民法理论对于抵押权设定后，抵押人可否将抵押物全部或部分让与于第三人，向来有肯定与否定两种学说。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第115条规定：于抵押关系存续期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人的，其行为无效。担保法第49条第1款：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。总体上看，我国现行法对此系采否定立场，不认抵押权设定后，抵押人原则上有自由让与抵押物之权利。论者认为，此种立场不仅有悖于抵押权基本理论，且对抵押人而言，也似过苛，违背民法公平正义观念及对等正义原则，甚为显然，故应予修正。建议我国制定物权法或制定民法典时改变立场，明文规定抵押物所有人于设定抵押权后，原则上仍有权将抵押物让与他人。
二、抵押权人的权利——次序权
抵押权人的权利，实质为抵押权对于抵押权人所具有的效力。按照近现代多数国家民法与实务，抵押权人的权利主要有四：抵押权的次序权，抵押权的处分权，抵押权的保全权，以及于债权已届清偿期而未获清偿时，得申请实行抵押权的权利（抵押权的实行权）。如下先述及抵押权的次序权。
（一）抵押权的次序的基础理论
抵押权的次序，亦称抵押权的顺位，为抵押权制度上的一项重要概念。近现代各国民法如日本民法第373条、法国民法第2134条、德国民法第897条及瑞士民法第825条等，均就抵押权的次序问题设有明文。
抵押权的次序，指就同一抵押物设定数个抵押权时，各个抵押权人优先受偿的先后次序，即同一抵押物上数个抵押权之间的相互关系问题，当然也是决定多数抵押权在效力上何者应当优先的标准。相对于一般债权而言。无论抵押权的先后次序如何，抵押权人就同一抵押物卖得的价金均优先于一般债权人受偿。但就各抵押权人而言，相互间仍有一个优先受偿的先后次序问题。此种优先受偿的先后次序，在近现代各国法制之下，是依登记的先后次序而定。即先次序的抵押权人有较后次序的抵押权人优先受偿的权利，学说称为抵押权人的次序权（谢在全：民法物权论（下），第70页。）。
抵押权人就抵押物受偿的次序，由于依登记的先后而定，因此纵使设定抵押权的书面作成在先，而登记在后的，仍应依登记的先后定其次�