按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
眨Я迥韭幻郑旱盅褐贫鹊难芯浚徐掣�1967年版，第19页。）。这种严格的实质审查主义登记制度，如果从谋求交易安全的真的权利关系与登记的一致性上看，显无丝毫指责之余地。但是，它由此带来的弊端也是严重的。归结起来，计有两点：
其一，由于国家对于引起物权变动的原因关系也要逐一加以审查，其结果必定延长物权交易的时间，增加交易成本，延缓交易的进程，以至最终障碍社会经济的发展。
其二，因登记官吏对于自己所为的“不正登记”要承担损害赔偿责任，故登记官吏为避免承担责任，遂就登记过程中的每一细节详加审查。其结果，登记官吏的审查范围不断扩大，甚至对于与不动产交易根本未有牵连关系的当事人的私事也要加以审查。这样，通过登记之际的“审查”，即发生了登记官吏对于市民私生活的干涉、妨害的现象（＇日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，有斐阁1967年版，第100页。）。这种对于市民生活之干涉、妨害的现象，至19世纪时达到了登峰造极和无以复加的程度，以致社会怨声载道，议论纷纷。在这种情况下，废弃实质审查主义的登记制度而改采新的登记制度也就为当时的德国社会所期盼。
1872年，摒弃旧有登记制度而改采新的登记制度的普鲁士所有权取得法于千呼万唤中出台了。而作为这部法律之立法基础的，正是前面谈到的物权行为无因性理论。由于物权行为无因性理论之采用，使此前登记的实质审查主义制度对于私人生活关系之干涉得以排除。因为，依物权行为无因性理论，物权变动的效力应与作为其基础关系的债权行为相分离，从而登记官吏的审查范围也就仅限于审查直接发生物权变动的物权行为本身。这种仅审查物权行为本身的登记制度，史称登记的形式主义审查制度。
至此我们可以看到，物权行为无因性这一德意志社会的特殊的法概念，最早是用来排除实质审查主义登记制度之弊害，而才于普鲁士制定法上固定下来的。这一点，是我们现今研究物权行为无因性理论时所特别不能忽略的。
（三）德国民法典与物权行为无因性
学界周知，德国民法典是19世纪德意志同盟时代的立法发展的总结，是潘德克吞法学的法典化。该法典采用了物权让与的无因构成理论，从而使抽象的物权行为理论正式于德国民法典上成立起来。
为全面把握德国民法典规定的物权行为制度，这里有必要从德国民法典之制定谈起。法制史上，德国民法典之制定系以1871年德意志第二帝国之成立为其端绪。但是，按照1871年第二帝国宪法，必须待到帝国立法权扩大到全部民法后，德国民法典的编纂才能真正开始。1873年帝国立法权扩大到全部民法。1874年产生了“第一委员会”机构，担任民法典起草工作。3年后的1887年末，民法典草案得以完成，史称“第一草案”der。erste。entwurf；ei。此草案不久因受批判而遭废弃。继之，第二草案与第三草案相继出台。但是“第一草案”规定的物权行为无因性制度，则于第二、第三草案上保持下来，直至为最后通过的民法典所正式确立。因之，考察第一草案关于物权行为无因性之立法过程，不啻是理解德国民法典确立物权行为无因性之关键所在。
1873年德意志帝国的立法权扩大到民法全体后，联邦参议院即设置“预备委员会”，准备起草民法典。该委员会确定了制定德意志帝国统一民法典的如下指导方针：为了满足和维持德意志国民的期望，一切被支配利益、学问及法的惯行，应维持帝国内现存民事法体系中的共同的、有力的制度。1880年，johow氏完成了物权法准备草案（＇日＇有川哲夫：物权契约理论的轨迹，第318页。）。该草案第132条、第133条规定，在物权让与ubertragung场合，动产所有权因完成“所有权移转意图”的交付而生移转。让与原因即使有“误会或误解”，亦对受让人取得所有权无丝毫影响。此即物权行为的无因性。委员会在对草案进行审议时，认为“所有权移转意图”一语未臻精确，于是决定以“物权契约”一语代之。并明确表示：以意思表示为内容的该项“物权契约”之成立与生效，民法典总则编有关“契约”的规定对其有适用的余地（＇日＇有川哲夫：物权契约理论的轨迹，第318页。）。另外，对于温德夏特将“交付”解为“物权契约”之形式form的见解，委员会认为这是一项纯粹的理论问题，是否妥当，应完全委之学说定之。但不管怎样，至少应将交付解为物权契约的必要条件（＇日＇有川哲夫：物权契约理论的轨迹，第319页。）。可见，德国民法典第一草案，对于由萨维尼倡导而为bahr及温德夏特等人继受并予以传播的物权行为无因性理论忠实地加以了法律条文化（＇日＇广濑稔：无因性理论的考察，法学论丛第72卷，第68页以下。）。1888年初公布的民法典第一草案立法理由书在解释物权变动之采无因性的理由时写道：这首先是基于体系上的理由。因为与债权契约独立的物权行为必然具有无因的性质notweudig。abstrakte。natur；其次是因袭1872年普鲁士所有权取得法有关规定的结果，以及出于保护交易安全的考虑（＇日＇加藤一郎：无因主义的历史的制约（评介），法学协会杂志第72卷第3号，297页。）。
德国民法第一草案关于物权变动的无因性规定为其后德国民法典第二、三草案所直接承袭，1896年德国民法典正式通过时，物权变动的无因构成即被正式确立下来。对于德国民法制定之际，立法之采此项无因构成制度，学说认为，这是德国资产阶级为达成其自身目的而寻求到的一种法律构成，在这种构成之下，作为基础的社会关系完全被掩盖和隐蔽起来（关于此，（日＇原岛重义：无因性理论的考察第84页以下有详尽论述，可参考之。）。
四、物权行为无因性的所谓交易安全的保护机能分析
如果从1820年算起，萨维尼创立的物权行为无因性理论迄今已承载了近180年的历史沧桑。这期间，所谓“物权交易的安全保护机能”被认为是物权行为无因性之所以存在的最重要的缘由。换句话说，在无因性论者看来，正是无因性的交易安全的保护机能使物权行为无因性有其最大的存在价值。那么，事情的真相果真如此吗？在近代以降的民法立法已经普遍建立起善意取得制度之后，物权变动无因构成的交易保护机能还是充分的吗？抑或已被大大减杀、甚至全部被抽空了呢？从利益衡量上看，物权行为无因性纵使对因恶意取得标的物所有权的人也予保护，这难道合于现代人类的正义的法感情、法意识及基本的伦理观念吗？对于这些疑问，我们将在以下篇幅中通过分析物权行为无因性的所谓交易保护的机能而逐一展开并作出回答。
（一）普通法时期物权行为无因性的所谓“交易安全的保护机能”分析
前面已经提到，自中世纪以来，德国在继受罗马法、教会法的基础上，逐渐形成一种在全国范围内适用的法，称为“普通法”，由此德国法制史开始步人所谓的普通法时期。在这一普通法时期，“无论何人都不能将大于自己的权利让与他人”的罗马法原则严密地支配着物权交易活动，“从无权利人处取得”的善意取得制度尚不知为何物。在这种法律背景下，当时的学者遂将物权行为无因性的机能解为交易安全之保护，抑或至少期待有此机能。
物权行为无因性理论的始祖萨维尼在现代罗马法体系savigny，system3。1840。s。350f里写道：“基于错误的买卖契约是不可撤销的买卖契约，基于错误的交付也是完全有效的”（（日）广濑稔：无因性理论的考察，法学论丛第72卷，，第52页。）。关于这句话是否表达了萨维尼创立物权行为无因性理论的初衷——保护物权交易的安全的问题，德国普通法时期的学者曾进行了种种不同的解释，并由此引发了关于物权行为无因性的机能究竟是什么的长时期的论争。
felgentrager认为，萨维尼的这一叙述的确表达了他创立物权行为无因性理论的保护交易安全的目的。fuchs等则不同意这一说法，fuchs解释说，这句话并不能表明萨维尼将交易安全置于头等地位加以考量，保护交易的安全充其量不过是他所期盼的附随性结果，而绝不是他的初衷（＇日＇村上谆一：德国的近代法学，第21页。）。bahr说：将所有权让与和其原因关系相分离、相独立的理由，在于所有权交易在本质上属于从手到手的移转，其一旦“达到”他人之手，即开始新的生活并固定下来。如果所有权让与的效力因让与原因的瑕疵而受影响，则所有权交易即不能完成这一使命（（日＇广濑稔：无因性理论的考察，第53页。）。schlesinger从受让方安全、便捷地取得标的物所有权的立场解释说，必须将作为原因的债权行为与所有权让与的物权行为分离开来，否则标的物的新的受让人必仰赖出卖人的鼻息，受其左右、支配，并时刻担忧因原因关系的瑕疵而有可能丧失权利，其结果也就必然妨害交易的安全（（日＇广濑稔：无因性理论的考察，第53页。）。
在普通法时期，明确指出萨维尼创立物权行为无因性之目的乃在于保护交易安全的第一人的，是著名学者耶林。他在罗马法的精神iheri3，1865s197ff里说：将所有权让与的原因行为（债权行为）与物权行为分离带来的利益之一是，所有物返还请求权的证明变得单纯化。亦即，基于物权行为的无因性，标的物的原权利人，仅得对让与人行使权利，而不得向自让与人处取得标的物的第三人（即受让人）行使。这样，第三人也就获得了保护。耶林的这一见解与前引schlesinger的见解既有区别，也有联系。在schlesinger看来，物权变动因采无因构成，买受人对出卖方的调查范围缩小，对标的物的取得变得容易，交易本身由此获得安全与便捷（＇日＇广濑稔：无因性理论的考察，第54页。）。可见，较之耶林的见解，schlesinger是站在“事前”的角度来谈论如何使标的物的取得变得快捷、容易的，而耶林则是针对事后拒绝标的物的原权利人的权利主张以保护受让人的利益而发的议论。二者的共通点，皆在于谋求实现交易的容易、快捷与安全（＇日＇广濑稔：无因性理论的考察，第54页。）。
前面提到，耶林和schlesinger指称物权行为无因性具有交易保护的功用时，恰值德国处在不知善意取得为何物的普通法时期。在这样的法制背景下，对原权利人返还标的物的权利予以限制是非常必要的。物权变动的无因构成由于是保护从让与人那里取得标的物的受让人的，因此从某种意义上说，它变成了善意取得制度的“替代物”（＇日＇广濑稔：无因性理论的考察，第54页。）。另外，物权变动的无因构成对于采“占有让与”方式为所有权交易的情形，也有“目的适合性”（＇日＇广濑稔：无因性理论的考察，第54页。）。因为，让与人既然对标的物为实际占有，从形式上看他即是占有的标的物的“所有人”（占有的公信力使然）。于是，物权行为无因性应当保护的人，也就当然是从“所有人”那里买受标的物的买受人。但是，如果让与人并未像所有人那样以享有“所有权”的意思对标的物为“占有”（如只是以承租人的意思对标的物为占有）时，无论怎样采用无因构成，他都是非所有权人（＇日＇广濑稔：无因性理论的考察，第54页。）。在此场合，唯有依善意取得制度才能保护买受人的权利。于此可见，纵使物权行为无因性具有保护交易安全的功用，这种功用也是不完全、不彻底的。唯无论如何，我们都可以肯定，在尚不知善意取得为何物的德国普通法时期，物权行为的无因性的确可以消除市场交易中的相当一部分危险（＇日＇广濑稔：无因性理论的考察，第54页。）。
耶林关于物权行为的无因性具有保护交易安全的机能的观点不久便在普通法学者中传播开来。受其影响，学者strohal、kuhlenbeck、buhl及strohal等，莫不认无因性具有保护交易安全的功用。kuhlenbeck在从潘德克吞到民法典里，引用其老师耶林关于无因性的交易安全保护机能的长篇论述，再一次论述了物权行为的无因性对于交易安全的保护作用（＇日＇广濑稔：无因性理论的考察，第54页。）。另外strohal的见解，因首次涉及无因性与善意取得的关联性问题而格外引人注目。他说，罗马法因无善意取得制度，这也因此肇致德国普通法未有这一制度，这样一来，使所有权让与效果的实际发生与作为原因行为的债权行为的瑕疵相分离，也就正好是交易利益的要求所在（＇日＇广濑稔：无因性理论的考察，第54页。）。
由上可见，在普通法时期，物权行为的无因性几乎一致被解为具有保护交易安全的功用，或者至少期待有此功用。事实上，在不知善意取得制度为何物的法律背景下，物权行为的无因性于理论上确有一定程度的这种功用。但是，须指出的是，物权行为无因性的这一功用于实际上是受到了相当程度的限缩、制约的。研究表明，在德国普通法时期，影响、限制物权行为无因性的“交易安全的保护”机能之发挥的因素始终是存在的（详情参见陈华彬：论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究，载梁慧星主编：民商法论丛第6卷，第132…136页。）。由此可以断言，即便在普通法时期，物权行为无因性的交易安全的保护的机能也是不充分的、有限的。
（二）18世纪后半期法典编纂蓬勃时期
第19章 物权的变动（4）（）
从18世纪后半期开始，德国兴起了如火如荼的法典编纂运动。1759年巴伐利亚民法典，1794年普鲁士一般邦法典，1811年奥地利民法典及1803年萨克森民法典等接踵问世。在这些法典里，罗马法和德国普通法的所有权“回复主义”（vindicationsprinzip）及“无论何人不得将大于自己的权利让与他人”古老原则虽仍旧坚如磐石地处于支配地位，但是为了满足资本主义市场经济和土地金融对物权交易的安全所提出的迫切要求，这些法律仍对这两项原则于动产和不动产领域之适用作了种种修正。关于动产，依普鲁士一般邦法，以善意、有偿方式取得标的物的人，虽应当“屈服”于原所有人的返还请求的主张，但原所有人必须偿还价金。在此基础上的进一步措施是，买受人从国库、拍卖场所，或者从享有基尔特（或同业行会）的成员资格的商人处买得标的物时，原所有人的返还请求权即完全丧失。19世纪中叶，德国交易制度的统一运动因1848年普通票据法的制定而获成功。1861年，作为更大成果的德国普通商法典获得颁行。按照该商法典，物权变动虽应首先适用普通法上的规则，但就善意取得人而言，如果某物在商人的营业范围内被出卖，受让人系善意且该物非属盗品或遗失物时，从“无权利人”那里取得标的物的人，作为例外即可取得标的物的所有权（（日）广濑稔：无因性理论的考察，第68页以下。）。
关于不动产，因这一时期登记簿及公信力制度相继得以建立，物权的善意取得制度由此产生。1872年�